Mál nr. 1/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. apríl 2024
í máli nr. 1/2024:
Kara Connect ehf. og Skræða ehf.
gegn
Embætti landlæknis,
Ríkiskaupum,
Origo hf. og
Sensa ehf.

Lykilorð
Sérfræðingur. Útboðsgögn. Kröfu um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kröfu K og S, um að stöðva innkaupaferli útboðs E á fjarfundalausn, var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 15. janúar 2024 kærðu Kara Connect ehf. og Skræða ehf. (hér eftir „kærendur“) útboð Ríkiskaupa f.h. embættis landlæknis (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21841 auðkennt „Design and implementation of a video conferencing applications“.

Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferlið þar til endanlega hafi verið skorið úr kærunni, sbr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá gera kærendur þá kröfu um að kærunefndin felli útboð nr. 21841 úr gildi og geri varnaraðilum að bjóða innkaupin út aftur með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í öllum tilvikum er þess jafnframt krafist að kærunefnd útboðsmála úrskurði að varnaraðilar greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða að framlögðu málskostnaðaryfirliti, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 22. janúar 2024 aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála sem of seint framkominni, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Til vara krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kærenda, þ.e. stöðvunarkröfu kærenda og kröfu um að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum verði gert að bjóða út að nýju, sem og kröfu kærenda um málskostnað.

Sensa ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 22. janúar 2024 aðallega að kröfum kærenda verði vísað frá en til vara að kröfum kærenda verði hafnað. Í báðum tilvikum er gerð krafa um að kærendum verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs.

Origo hf. tilkynnti kærunefnd útboðsmála 22. janúar 2024 að félagið hygðist ekki taka þátt í hinu kærða útboði og myndi af þeim sökum ekki tjá sig um efni kæru kærenda. Ríkiskaup tilkynntu kærunefndinni 22. janúar 2024 að stofnunin myndi ekki skila sérstakri greinargerð í þessu máli og að stofnunin vísar hvað athugasemdir varðar til greinargerðar varnaraðila.

Kærunefnd útboðsmála tilkynnti aðilum málsins 29. janúar 2024 að hún hefði til skoðunar að kalla til Dr. Erlend Smára Þorsteinsson til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016. Þann sama dag upplýstu kærendur að þeir gerðu ekki athugasemdir við aðkomu sérfræðingsins. Aðrir aðilar málsins hafa ekki tjáð sig um þessa fyrirætlan nefndarinnar. Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 2. febrúar 2024.

Kærendur lögðu fram viðbótarathugasemdir 13. febrúar 2024. Var varnaraðila, Origo hf. og Sensa ehf. gefið færi að gera athugasemdir af þessu tilefni. Athugasemdir bárust frá varnaraðila 19. febrúar 2024.

Hinn 16. febrúar 2024 óskaði kærunefnd eftir tilteknum upplýsingum frá varnaraðila og Origo hf. um Sögu sjúkraskrárkerfi. Svar barst frá Origo hf. 21. febrúar 2024.

Kærendur lögðu aftur fram viðbótarathugasemdir 20. febrúar 2024 og var varnaraðila, Origo hf. og Sensa ehf. gefið færi á að gera athugasemdir vegna þeirra. Bárust athugasemdir frá varnaraðila 26. febrúar 2024.

Með tölvupósti 20. febrúar 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir tilteknum upplýsingum um útboðsskilmála frá varnaraðila. Svar varnaraðila barst 26. febrúar 2024.

Kærunefnd útboðsmála sendi 6. mars 2024 tilteknar spurningar til varnaraðila varðandi útboðsskilmála og óskaði eftir því að þeim yrði svarað. Svar varnaraðila barst 7. mars 2024.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kærenda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Varnaraðili Ríkiskaup auglýstu fyrir hönd varnaraðila útboð á fjarfundalausn til notkunar á heilbrigðissviði 21. desember 2023 á Evrópska efnahagssvæðinu og á útboðsvef 22. desember 2023. Samkvæmt almennri lýsingu um útboðið í grein 1.1 gengur verkefnið út á að útfæra og afhenda tæknilega innviði og fjarfundakerfi til notkunar í heilbrigðiskerfinu. Innan embættis varnaraðila muni Miðstöð Rafrænna Heilbrigðislausna (hér eftir MRH) tryggja veitendum heilbrigðisþjónustu aðgang að öruggum myndstraumum í gegnum umrædda lausn. Ætlunin er að lausnin verði aðgengileg í gegnum forritsskil, þannig að þau sjúkraskrárkerfi sem veitendur heilbrigðisþjónustu nota í sínum daglega rekstri geti nálgast og nýtt sér fjarfundi. Þá kom fram í sömu grein að tenging við fjarfundalausn yrði í gegnum sérstakt millilag (sbr. viðauka I með útboðsgögnum) sem myndi eiga samskipti við viðeigandi upplýsingakerfi í gegnum Heklugátt varnaraðila. Um væri að ræða sjúkraskrárkerfi (Saga), Þjóðskrá, Heilsuveru, sem og fleiri traust kerfi á vegum heilbrigðisstofnanna. Að auki kom fram að tilboð bjóðenda skyldi innihalda allan kostnað við fjarfundakerfi, millilag sem og hýsingu og rekstur í þrjú ár. Það skyldi ná til alls kostnaðar við notkunina, þ.m.t. samtímanotendaleyfi eins og tilgreind væru í tilboðsskrá (sbr. viðauka VI). Ennfremur var tekið fram að bjóðendum væri heimilt að gera tilboð sín í samstarfi við undirverktaka eða samstarfsaðila.

Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum komu fram lykildagsetningar og útboðsyfirlit. Samkvæmt greininni var lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum 16. janúar 2024 og svarfrestur fyrirspurna 6 dögum áður en tilboðsfresti lyki. Tilboðsfrestur var til 25. janúar 2024 og opnun tilboða skyldi fara fram þann sama dag. Þá skyldi afhenda lausnina eigi síðar en 1. september 2024.

Í grein 1.3 er fjallað um hæfi bjóðenda og kemur þar fram að ef bjóðandi uppfyllir ekki allar hæfiskröfur útboðsins, teljist tilboð hans ógilt skv. 82. gr. laga nr. 120/2016 og verði tilboði hans því vísað frá. Í greininni eru gerðar tilteknar kröfur um hæfi, m.a. um fjárhagslegt hæfi, sem og tæknilega og faglega getu bjóðenda. Að auki skyldi tæknileg og fagleg geta bjóðanda vera það trygg að það gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. grein 1.3.7.

Í grein 1.3.7.1 kemur fram að ákveðnir hlutar lausnarinnar, sér í lagi millilag, sbr. viðauka I, verði unnið í þekktu umhverfi, og skyldi verk- og þjónustusali hafa unnið að tveimur stórum hugbúnaðarkerfum á síðastliðnum 24 mánuðum í slíku umhverfi. Í grein 1.3.7.2 kemur fram að byggt verði á „Agile“ aðferðarfræði við kerfisgerð, og skyldi þjónustusali hafa tekið þátt í slíkum verkefnum og a.m.k. tvö verkefni sem unnin hefðu verið á síðustu 24 mánuðum hafa verið stór verkefni eða yfir 1.000 klst., hvort heldur sem er á sviði fjarfundalausna, smíði millilags eða sambærilegra stórra verkefna. Í grein 1.3.7.3 kemur fram að bjóðanda sé heimilt að nota hjálpartæki við smíði viðeigandi eininga, s.s. millilags eða byggja kerfið á einingum frá þriðja aðila. Í grein 1.3.7.5 eru gerðar tilteknar kröfur til teymis bjóðanda, þ.e. fulltrúa fjarfundalausnar, millilags og hýsingar þátttakenda. Í grein 1.3.7.6 kemur svo fram að bjóðandi skyldi hafa reynslu af verkefnum þar sem unnið hefði verið með viðkvæm persónugögn, að minnsta kosti tvö verkefni að lágmarki 500 tímar hvort. Þá skyldi hýsingaraðili hafa innleitt, sett upp, hýst og þjónustað tvær lausnir er tengjast rekstri kerfa sem ynnu með viðkvæmar persónuupplýsingar.

Í grein 1.4 koma fram valforsendur í hinu kærða útboði. Kemur þar fram að útboðið sé í tveimur fösum. Í fyrri fasa skyldu bjóðendur senda inn tilboð sín, verðtilboð, umbeðnar upplýsingar og svör við spurningum í viðaukum II og IV. Reiknaðar yrðu út einkunnir fyrir gæði og áhættumat, og þau teymi sem stæðust hæfiskröfur kæmust áfram í seinni fasa. Í seinna fasa fengju teymin að kynna sig, aðferðarfræði sína og svara sértækum spurningum um lausnina og útfæra verkefni sem þeim kynnu að vera falin. Afurðir teymanna og kynning yrðu svo metin eftir sérstakri hlutlægri aðferð sem kynnt yrði þegar seinni fasi hefst. Í greinum 1.4.1-1.4.5 kemur fram að gæði skulu gilda alls 20 stig, áhættumat 10 stig, verð 50 stig, og loks kynningar og svör við sértækum spurningum 20 stig.

Í grein 1.8 kemur svo fram að gert er ráð fyrir að lausnin byggi á tilbúinni fjarfundaeiningu sem er tengd og samþætt við umhverfi kaupanda og gerðar eru tilteknar kröfur til framenda, bakenda, kóðageymslu, gagnasafnskerfi, og öryggi og auðkenningu.

Í viðauka I með útboðsgögnum er fjallað um þarfagreiningu og kröfulýsingu. Í 3. kafla viðaukans kemur fram að megin verk- og kerfishlutar útboðsins væru í fyrsta lagi fjarfundakerfi, í öðru lagi millilag fyrir fjarfundi og í þriðja lagi hýsing eða tækniumhverfi. Í 5. kafla viðaukans koma fram kröfur í 27 undirgreinum til fjarfundakerfisins. Í 7. kafla viðaukans er með ítarlegum hætti lýst kröfum og nauðsynlegum aðgerðum til millilagsins, og kemur þar m.a. einnig fram að millilagið verði staðsett innan Heklu heilbrigðisnets og að öll samskipti með gögn einstaklinga milli heilbrigðisstofnana eigi að fara í gegnum Heklu.

II

Kærendur byggja á því að skilyrði og kröfur útboðsgagna séu sniðin að fyrirtækjunum Origo hf. og Sensa ehf., sem hafi bæði komið að þróunarverkefni fyrir varnaraðila, án útboðs og úrskurðað hafi verið ólögmætt af hálfu kærunefndar útboðsmála í tvígang. Bendi kærendur í þessu sambandi á að heilbrigðislausnir Origo hf. séu nú starfræktar í dótturfélagi þess, Helix ehf., undir merkjum Helix Health. Fyrir liggi að umrædd fyrirtæki hafi nú þegar hannað, þróað og boðið fram fjarfundalausn fyrir varnaraðila, sem eðli máls samkvæmt feli í sér fyrri aðkomu þeirra við undirbúning kaupanna, sbr. 46. gr. laga nr. 120/2016. Kærendur vísa til þess að þeir hafi nú þegar sent inn umtalsverðan fjölda spurninga til varnaraðila, sem m.a. hafi verið ætlað að varpa ljósi á þessi atriði.

Á þeim tíma sem kæra var lögð fram telja kærendur kærufrest ekki byrjaðan að líða, þar sem enn ættu svör eftir að berast frá kaupanda við þeim fjölda spurninga sem lagðar hefðu verið fram varðandi útboðslýsingu. Kærendur hafi ekki talið sér stætt á að bíða eftir svörum, að því er varði frest aðila til að kynna sér útboðsgögn og tímamark kærufrests vegna athugasemda vegna útboðsgagna. Útboðsgögn hafi verið afhent 22. desember 2023 og lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum hafi verið til 16. janúar 2024, og lokadagur útboðsins hafi verið 25. janúar 2024. Telji kærendur því að kærufrestur vegna útboðsgagna sé ekki liðinn, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 9/2022, 24/2021 og 37/2021.

Þá óska kærendur eftir því að kærunefnd útboðsmála krefji varnaraðila um svör við því hvort Origo hf. og Sensa ehf. hafi verið útilokuð frá útboðinu. Ef ekki, þá verði að upplýsa til hvaða ráðstafana, ef einhverra, varnaraðili hafi gripið til að tryggja að fyrri aðkoma þeirra raski ekki samkeppni og jafnræðisgrundvelli bjóðenda, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 15. gr. sömu laga. Kærendur áskilji sér að auki rétt til þess að leggja fram frekari kröfur eða skerpa á núverandi kröfugerð í framhaldi af þessu í ljósi 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og einnig leiðbeiningarskyldu stjórnvalda í 7. gr. stjórnsýslulaga.

Kærendur vísa til þess að prófunarverkefni fjarfundalausnar hafi að nokkru verið rakin í fyrri málum kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 og 6/2023. Þar hafi verið lagt til grundvallar að varnaraðili hafi allt frá árinu 2018 fyrirhugað innkaup og þróun fjarfundalausnar og það verkefni hafi komið inn í verkáætlanir Origo hf. það sama ár. Að höfðu samráði við Origo hf. hafi verið gerðir sjálfstæðir samningar við Sensa ehf., m.a. um innkaup vegna þróunar umræddrar fjarfundalausnar. Þannig megi ljóst vera að fjarfundalausn Origo hf. og Sensa ehf. hafi verið í ólögmætri þróun í allt að fimm ár. Frá því á haustmánuðum 2019 hafi fjarfundalausn þessara fyrirtækja verið í boði til notkunar, svo sem lýst sé í tölvupósti frá Origo hf. 3. maí 2023. Telji kærendur að tölvupóstur þessi veki upp áleitnar spurningar um framkvæmd og tilhögun svokallaðs prófunarverkefnis fjarfundalausnar og aðkomu Origo hf. og Sensa ehf. að útboðsgerðinni. Kærendur telji að í tölvupóstinum komi fram tilkynning frá Origo hf., fyrir hönd varnaraðila, um fyrirhugað útboð fjarfundalausnar, vinnu og tímasetningar þar að lútandi. Verði því ekki dregin önnur ályktun en að Origo hf. hafi haft umtalsverða aðkomu að undirbúningi innkaupanna. Samkvæmt 46. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki ólögmætt að fyrirtæki veiti kaupanda ráðgjöf eða komi að undirbúningi innkaupa, en hins vegar beri að gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að aðkoma þess fyrirtækis raski ekki samkeppni, t.a.m. með upplýsingagjöf.

Kærendur búi ekki yfir upplýsingum um hvort Origo hf. og Sensa ehf. séu meðal bjóðenda í útboðinu þegar kæra er lögð fram. Í öllu falli verði þó ekki ráðið að félögin hafi verið útilokuð frá þátttöku í útboðinu, sbr. 2. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, og þá sé algjör upplýsingaskortur um aðkomu þeirra að prófunarverkefni fjarfundalausna og aðkomu að útboðsgerðinni. Telji kærendur því að varnaraðili hafi látið alfarið undir höfuð leggjast að sinna skyldum sínum samkvæmt 46. gr. laga nr. 120/2016, sem leitt hafi til alvarlegrar röskunar á samkeppni.

Kærendur telji jafnframt að orðalag fyrrnefnds tölvupósts bendi ekki einungis til þess að Origo hf. hafi komið að útboðsgerðinni heldur jafnframt að útboðinu yrði háttað þannig að sú fjarfundalausn sem þegar hefði verið hönnuð, yrði þróuð áfram og notkunarmöguleikar hennar sömuleiðis. Í þessu ljósi liggi í augum uppi að skilyrði útboðsgagna hafi verið sniðin að tiltekinni fjarfundalausn, þ.e. Pexip fjarfundalausn sem áður hafi verið keypt í trássi við lög nr. 120/2016, af Origo hf. og Sensa ehf.

Í fyrsta lagi sé ljóst að útboðslýsingin sé skilyrt og snúist að miklu leyti um samhæfingu framboðinnar lausnar við fyrirliggjandi búnað í notkun hjá opinberum og einkareknum heilbrigðisþjónustuaðilum. Sá hugbúnaður, þ.e. Hekla heilbrigðisnet, Heilsuvera og Saga sjúkraskrárkerfi, hafi verið þróaður af Origo hf. og sé enn í umsjón og eigu þess. Megi þar af leiðandi leiða að því líkum að slík samhæfing hafi að stórum hluta þegar verið útfærð af hálfu Origo hf. og Sensa ehf. á meðan tilraunafasanum hafi staðið. Í þessu sambandi árétti kærendur að Hekla sé í eigu Origo hf. þrátt fyrir fullyrðingar varnaraðila um annað.

Í öðru lagi sé með skilyrðum og kvöðum útboðslýsingar girt fyrir að nýir eða utanaðkomandi aðilar geti tekið þátt í útboðinu, sbr. greinar 5.5 og 5.6 í viðauka I sem kveði á um að skilyrði sé að fjarfundalausnin sé þekkt og viðurkennd og að bjóðendur leggi fram með tilboði sínu notkunardæmi fyrir henni innan heilbrigðiskerfis á EES-svæðinu. Þannig séu nýjar og mögulega betri lausnir með óútskýrðum og ómálefnalegum hætti útilokaðar frá útboðinu, sem kærendur telji að fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016, sbr. sérstaklega 5. mgr. 49. gr.

Í þriðja lagi sé í útboðslýsingu gerð skilyrðislaus krafa um að einn af meginverkþáttum útboðsins, svokallað millilag, sé staðsett innan Heklu, sem sé í eigu Origo hf. Það hygli Origo hf. sem eiginlegum eigenda Heklu. Jafnvel þótt viðunandi upplýsingar yrðu veittar um hugbúnaðinn og Origo hf. og Sensa ehf. hefðu ekki komið að prófunarverkefni varnaraðila væru þau fyrirtæki engu að síður í forréttindastöðu, sem bregðast þyrfti við í ljósi jafnræðissjónarmiða laga nr. 120/2016. Engar upplýsingar hafi verið veittar um Heklu heilbrigðisnet og Heklugáttir, þ.á m. skorti á tæknilegar lýsingar, s.s. upplýsingar um VPN, samskiptastaðla, eldveggi o.s.frv. Sé öðrum bjóðendum þannig ekki mögulegt að gera raunhæfa kostnaðaráætlun.

Framangreint leiði til þess að utanaðkomandi aðilar standi mjög höllum fæti samkeppnislega. Þekkingar- og tæknilega sé nær ógjörningur fyrir slíka aðila að bjóða í verkið, sér í lagi þegar upplýsingagjöf um grunnatriði líkt og Heklu sé af jafn skornum skammti og raun ber vitni. Slíkir aðilar standi einnig fjárhagslega einkar illa, enda hafi Origo hf. að öllum líkindum nú þegar annast útfærslu millilags og tenginga við sín eigin kerfi. Jafnvel þótt svo sé ekki myndi kostnaður Origo hf. hvað þetta varði einungis telja brotabrot þess kostnaðar sem það myndi kosta utanaðkomandi aðila. Telji kærendur að heildstæður lestur útboðsgagna gefi sterklega til kynna að skilyrði þeirra séu sniðin að Origo hf. og Sensa ehf. og samþættri fjarfundalausn þeirra. Því byggi kærendur á því að þessi fyrirtæki hafi þegar fengið greitt fyrir uppsetningu og tengingar á fjarfundalausn á þeim forsendum og við þau kerfi sem tiltekin séu í útboðsgögnum. Sé hið kærða útboð því lítið annað en fyrirsláttur og tilraun varnaraðila til að innleiða ólögmætt þróaða fjarfundalausn, í ósamræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og meginreglur útboðsréttar. Telji kærendur þetta fara m.a. í bága við 15. gr., 47. gr. og 5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Jafnræði bjóðenda hafi verið raskað og útboðið í núverandi mynd gangi gegn markmiðum laga nr. 120/2016, sbr. 15. gr. þeirra. Telji kærendur enn fremur að varnaraðili hafi vísvitandi mismunað mögulegum bjóðendum og þannig takmarkað samkeppni með óeðlilegum og ólögmætum hætti, enda verði ekki séð af útboðsgögnum að gripið hafi verið til neinna sérstakra ráðstafana samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016.

Kærendur veki jafnframt athygli á að í 2. kafla viðauka I við útboðslýsingu komi fram að „MRH mun tryggja veitendum heilbrigðisþjónustu aðgang að öruggum myndstraumum. Ætlunin er að lausnin verði aðgengileg í gegnum forritsskil, þannig að þau sjúkraskrárkerfi sem veitendur heilbrigðisþjónustu nota í sínum daglega rekstri geti nálgast og nýtt sér fjarfundi“. Kærendur telji þetta ekki túlkað öðruvísi en svo að þegar upp sé staðið muni öllum notendum sjúkraskrárkerfa standa hún til boða. Hvort sem fyrir kæmi gjald eða lausnin yrði gjaldfrjáls megi ljóst vera að með þessu sé einkaaðilum annarra lausna rutt af markaðinum, enda ómögulegt fyrir aðila að keppa við lausnir sem niðurgreiddar séu af ríkinu með slíkum hætti. Telji kærendur þetta einnig brjóta gegn jafnræðissjónarmiðum laga nr. 120/2016, og jafnframt gegn samkeppnislögum nr. 44/2005 og komi þá til skoðunar hjá kærendum hvort útboðið sé í heild sinni kæranlegt til Samkeppniseftirlitsins.

Hvað sem framangreindu líði, þá telji kærendur að útboðsgögn séu ekki í samræmi við kröfur laga nr. 120/2016, sbr. V. kafla þeirra. Kærendur hafi hvor um sig sent inn umtalsverðan fjölda spurninga til varnaraðila vegna annars vegar skorts á nauðsynlegum upplýsingum og hins vegar vegna óskýrleika þeirra upplýsinga sem hafi verið veittar. Eru þær spurningar meðal gagna málsins. Til viðbótar framangreindum athugasemdum kærenda, benda kærendur á að önnur atriði hljóti að leiða til þess að bjóðendum, öðrum en eigendum og umsjónaraðilum Heklu, sé gert ómögulegt að leggja fram tilboð. Þau atriði séu a) að innbyrðis ósamræmi sé milli ákvæða útboðsgagna auk annarra fyrirmæla varnaraðila, t.d. greinar 5.20 og fyrirmæla um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu, b) alger upplýsingaskortur varðandi Heklu heilbrigðisnet og Heklugáttir, þ.á m. sé engri tæknilegri lýsingu fyrir að fara, c) engin kerfisskil (API) fyrir Heklu séu skilgreind, d) upplýsingar um dulkóðun sé ábótavant og misræmi sé á milli ákvæða viðauka I, sbr. ákvæði 7.11 og 7.2, og loks e) kröfur um að fjarfundalausn sé þekkt, viðurkennd, notendavæn og einföld, sbr. ákvæði 5.5 og 5.15 í viðauka I, séu ekki útskýrðar með viðunandi hætti.

Kærendur telji þar af leiðandi að jafnvel þótt aðkoma Origo hf. og Sensa ehf. að útboðinu liggi ekki allskostar fyrir og kærunefndin telji því ekki rétt að tekin sé endanleg afstaða til sjónarmiða kærenda að því leytinu til, sé frágangur og framsetning útboðsgagna með slíkum hætti að fella verði útboðið úr gildi, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Þessu til viðbótar vísa kærendur til viðtals við forstöðumann MRH í Kastljósi í lok nóvember 2023, þar sem sá hafi upplýst aðspurður um að kærandi Kara Connect ehf. gæti boðið fram sína fjarviðtalslausn, en þar sem sú lausn sé ekki inn í þeim lausnum sem fólk sé vant að bjóða, þá þurfi að bæta þeim við („integrera“) í bæði Heilsuveru og sjúkraskrárkerfið sem notuð séu á heilbrigðisstofnunum. Telji kærendur því ljóst að með þessu sé undirstrikað mikilvægi þess að tryggja þurfi jafnræði allra bjóðenda þegar komi að því að tengjast undirliggjandi lausnum, s.s. fyrir tilstilli kerfisskila (API) eða í gegnum Heklu heilbrigðisnet. Slíkt sé bersýnilega ekki gert í fyrirliggjandi útboðslýsingu og ljóst að aðrir bjóðendur en þeir sem hafi haft aðkomu á fyrri stigum standi höllum fæti.

Í viðbótarathugasemdum sínum 13. febrúar 2024 vísa kærendur til spurninga sem hafi borist á tilboðstíma og svara varnaraðila við þeim. Telja kærendur að svör varnaraðila renni stoðum undir málatilbúnað kærenda og fari að einhverju leyti gegn fyrri málatilbúnaði varnaraðila fyrir kærunefnd útboðsmála, aðallega að því er varði meint eignarhald á Heklu heilbrigðisneti. Þá telji kærendur að af svörum verkkaupa við spurningum nr. 19, 56 og 58 megi ráða að fjöldi notenda þeirrar fjarfundalausnar sem boðin sé út sé ekki skilgreindur eða afmarkaður af hálfu verkkaupa, og geti í raun farið umtalsvert fram yfir viðmiðunarfjölda sem tilgreindur sé í útboðslýsingu. Geti heildarkostnaður verksins þar af leiðandi hækkað til samræmis við það, og telji kærendur að þetta geti haft í för með sér að heildarverðmæti útboðsins hækki umtalsvert þannig að það kunni að vera útboðsskylt á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir o.fl. Telji kærendur raun að svo sé, jafnvel þótt miðað sé við fjölda samtímanotenda sem tilgreindur sé í útboðslýsinu, enda sé um að ræða flókna fjarfundalausn sem tilteknum kröfum, auk þess sem þróun og smíði millilags tilheyri útboðinu sem komi til viðbótar. Telji kærendur í raun útilokað að heildarverðmæti útboðsins sé undir viðmiðunarfjárhæðum 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu.

Þá telja kærendur að útboðsgögn og svör verkkaupa séu óljós og oft og tíðum misvísandi að því er varðar Heklukerfið og millilag fjarfundalausnar og stofnana, sbr. 7. hluta B í viðauka I. Benda kærendur í fyrsta lagi á að ráða megi af svari verkkaupa við spurningu nr. 13 að það muni reynast nauðsynlegt að aðlaga Heklu að millilaginu, sem ætla megi að hafi í för með sér að verkkaupi muni greiða Origo hf. eða e.a. Helix heilbrigðislausnum fyrir slíka aðlögun á útboðsskyldu kerfi. Í öðru lagi vísa kærendur til þess að í svörum verkkaupa við spurningum 24 og 26 sé vikið að tæknilegum og sérstökum afleiðingum þess að millilagið skuli staðsett innan Heklu en bjóðendum sé aftur á móti gert ómögulegt um vik að meta hvaða innbyggðu öryggisatriði Heklu bjóðendur geti reitt sig á. Óþarfi sé að slík öryggisatriði séu útfærð í millilaginu ef þau séu þegar til staðar innan Heklu. Í þriðja lagi segi í svari við spurningu 68 að til staðar séu fyrirspurnir innan Heklu sem sæki ýmsar upplýsingar úr Þjóðskrá. Það sé stórt atriði og óskiljanlegt að þessar upplýsingar hafi ekki verið veittar í útboðslýsingunni. Í fjórða lagi telji kærendur að heildstæð skoðun á tilmælum verkkaupa, að því er varði samskiptaleiðir, veiti óljósar og misvísandi upplýsingar. Af svörum verkkaupa megi ráða að almenn krafa virðist vera til staðar um að unnt sé að eiga öll samskipti framhjá Heklu, þannig að bjóðendur þurfi að bjóða fram lausn millilags sem geti virkað, ef svo beri undir, að fullu án aðkomu Heklu, en á sama tíma skuli lausnin geta virkað með samskiptum í gegnum Heklu.

Þá vísa kærendur til þess að í svari verkkaupa við spurningu nr. 13 komi fram að verkkaupi myndi viðhalda trúnaði um frekari tækniupplýsingar um Heklu, en kærendur telji að með slíku fyrirkomulagi sé jafnræðisgrundvelli bjóðenda spillt og undirstrikuð sú afburðarstaða sem Origo hf. og nú e.a. Helix heilbrigðislausnir séu í miðað við aðra hugsanlega bjóðendur. Þrátt fyrir yfirlýsingar um trúnað hafi ýmis skjöl og tæknilýsingar þá verið gerðar opinberar á internetinu, sem ekki hafi þó ratað í útboðslýsinguna. Þetta sé eðli máls samkvæmt til þess fallið að valda röskun á samkeppni, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 15. gr. laganna. Þrátt fyrir það og þá staðreynd að Origo hf. og Sensa ehf. hafi jafnframt komið að prófunarverkefni verkkaupa í fjarheilbrigðisþjónustu sem úrskurðað hafi verið ólögmætt í tvígang, hafi engir aðilar verið útilokaðir frá útboðinu, sbr. svar verkkaupa við spurningu 47. Þá sé ekki vikið að því hvernig gætt hafi verið að jafnræði bjóðenda annars vegar í ljósi fyrri aðkomu Origo hf. og Sensa ehf. að prófunarverkefninu og hins vegar meintu eignarhaldi Origo hf. á Heklu, sbr. svör verkkaupa nr. 47 og 48. Jafnframt virðist mega ráða að afrakstur prófunarverkefnisins sé enn í notkun og veki spurningar um hvort aðilar séu að greiða fyrir áframhaldandi notkun og hvort fjarfundalausn prófunarverkefnisins sé eins og sakir standa opin hjá einhverjum aðilum. Loks telja kærendur að svör verkkaupa við spurningum nr. 11 og 54 renni stoðum undir að aðilum á Íslandi sem ráði yfir fjarfundalausnum þegar í notkun á Íslandi sé mismunað. Skilja megi svör verkkaupa með þeim hætti að hafi fjarfundakerfi verið í notkun á EES-svæðinu utan Íslands þá þurfi ekki að uppfylla kröfur samkvæmt útgefnum fyrirmælum varnaraðila um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu, en aðilar á Íslandi þurfi hins vegar að uppfylla þau fyrirmæli.

Kærendur víkja að lokum í viðbótarathugasemdum sínum til eignarhalds á Heklu. Verkkaupi hafi svarað spurningu nr. 70, sem hafi varðað möguleg áhrif dómsmáls um grunnkerfi Heklu á útboðið, og bent á að Origo hf. eigi höfundarrétt að Heklu og dómstólar muni taka til skoðunar niðurstöðu úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 varðandi hvort hægt sé að bjóða út þróun á kerfi sem sé í eigu Origo hf. Kærendur bendi aftur á móti að þetta sé rangt hjá varnaraðila, en í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi komið fram að þótt Hekla hafi verið hannað af Origo hf. þá ætti varnaraðili frumkóðann og ótakmarkaðan rétt til notkunar. Þar hafi einnig verið tekið fram að varnaraðili hafi með samningi 20. desember 2012 keypt hugbúnaðinn Heklu með höfundarrétti og öðrum tilheyrandi hugverkarétti, þ.m.t. forritskóða, ásamt orðnum breytingum og þeim sem kynnu að verða gerðar síðar.

Í viðbótarathugasemdum sínum 20. febrúar 2024 vísa kærendur til þess að varnaraðili hafi nú gert opinber svör við spurningum nr. 80-121. Telji kærendur að í þessum svörum varnaraðila geti falist tæknilegar þversagnir nema að frekari eða betri útskýringar verði veittar um þau atriði sem spurt hafi verið um. Til grundvallar þessari ályktun kærenda liggi einkum til grundvallar þau svör verkkaupa að fjarfundalausnin eigi að vera staðsett innan Heklu án opnunar með IP tölu á internetið, en á sama tíma beri verkkaupi fyrir sig að ítarlegar tækniupplýsingar um högun Heklu séu trúnaðarmál þegar leitað hafi verið staðfestingar á því hvort TCP/IP liggi til grundvallar samskiptunum, sbr. svör við spurningu nr. 13. Auðkenning um island.is verði að fara í gegnum Heklu, sem túlka megi sem svo að TCP/IP sé ekki studd innan Heklu. Þar til viðbótar eigi Hekla ekki að vera burðarlag fyrir myndstreymi, sem gæti verið vísbending um hið sama. Erfitt sé að skilja af fyrirliggjandi upplýsingum og svörum verkkaupa hvernig þetta eigi allt að virka.

III

Varnaraðili telur að kærufrestur vegna útboðsskilmála hafi verið liðinn við framlagningu kæru. Bendir varnaraðili á að hið kærða útboð hafi verið birt í Tendsign að morgni 21. desember 2023 og á útboðsvef að morgni 22. desember. Kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé 20 dagar frá því kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Hinn 12. janúar 2024 hafi verið liðnir 20 dagar frá því að útboðsgögnin hafi verið birt en kæran hafi verið lögð fram 15. janúar 2024. Í þessum efnum vísar varnaraðili til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 7/2021. Þá hafi annar kæranda í þrígang áður kært innkaup varnaraðila á tilraunaverkefni um myndsímtalalausn. Það líti því út fyrir að hann hafi verulegan áhuga á þessum viðskiptum og hann hafi því fremur haft ástæðu til þess að fylgjast vel með kærufrestum.

Hafi kærendur talið eitthvað óljóst í útboðsskilmálum hafi verið skynsamlegt að bíða eftir því að varnaraðila gæfist svigrúm til að svara þeim spurningum. Gæfu slík svör tilefni til kæru myndi nýr kærufrestur byrja að líða. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi svarfresti ljúka 6 dögum áður en upphaflegum tilboðsfresti myndi ljúka, hinn 19. janúar 2024. Með því að kæra útboðið áður en varnaraðila hafi gefist svigrúm til að svara spurningum líti út fyrir að kærendur séu að tefja útboðið að óþörfu.

Varnaraðili bendir á að það séu opinberar upplýsingar hvaða fyrirtæki hafi staðið að prófunarverkefninu með varnaraðila og hafi kærendur og aðrir áhugasamir verið upplýstir um þetta. Kærendur komi í kæru sinni fram með fullyrðingar um lögbrot og ýmis konar ávirðingar án þess að geta sýnt fram á í hverju þau felast, og nú sé fullyrt að skilyrði útboðsgagna séu sniðin að tilteknum fyrirtækjum og lausnum þeirra, og hafi verið hönnuð og þróuð á meðan prófunarverkefni varnaraðila hafi staðið í trássi við lög. Varnaraðili andmælir því og kveður að prófunarverkefnið hafi aldrei farið út fyrir ramma laganna og útboðsgögn hafi verið samin í ljósi þarfa embættisins án nokkurrar skírskotunar til einstakra lausna eða kerfa. Útboðsgögnin geri ekki strangar kröfur, heldur aðeins að um sé að ræða viðurkennd kerfi sem hafi verið í notkun á EES-svæðinu, eða öryggi kerfanna hafi verið tekið út af óháðum sérfræðingum. Kærendur geti ekki sýnt fram á með nokkrum hætti að lausn sem lýst sé í útboðsgögnum sé sniðin að einu kerfi. Bendir varnaraðili á að sú myndsímtalalausn sem notuð hafi verið í prufuverkefninu heiti Pexip og sé hvorki smíðuð af Origo hf. né Sensa ehf. Origo hf. hafi einungis tengt kerfið við sjúkraskrárkerfið og Heilsuveru, þannig að unnt væri að nýta Pexip í gegnum það. Varnaraðila sé ekki kunnugt um að fyrirtæki þessi hafi smíðað myndsímtalalausn og slík lausn gæti a.m.k. ekki talist þekkt eða viðurkennd í samræmi við útboðsskilmála.

Varnaraðili telji sig ekki hafa gert neitt ólögmætt, enda hafi innkaupin í tilraunaverkefninu verið undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu, en það hafi verið samsamað öllum innkaupum vegna Sögu, Heklu og Heilsuveru hjá Origo hf. Myndsímtalakerfi sé sjálfstætt kerfi og þótt tengja þurfi það við sjúkraskrárkerfi sem Origo hf. eigi höfundarétt að, þá sé ekki þar með sagt að heimilt sé að blanda virði allra þessara samninga saman.

Þá bendir varnaraðili á að hann viti ekki hvort Origo hf. og Sensa ehf. taki þátt í hinu kærða útboði, enda hafi tilboðsfrestur ekki verið liðinn þegar kæra í málinu hafi verið lögð fram. Það sé engin lagaheimild til að banna þeim fyrirtækjum þátttöku í útboðinu fyrirfram. Leggi þau fram tilboð og verði annað þeirra hlutskarpast, þá gæti þurft að meta slíkt sérstaklega. Aðeins skuli útiloka fyrirtæki frá innkaupaferli ef ekki sé með neinu öðru móti unnt að tryggja jafnræði, en áður en fyrirtæki sé útilokað skuli gefa því tækifæri á að sýna fram á að aðkoma þess, eða aðila sem tengist því, að undirbúningi innkaupaferlisins geti ekki raskað samkeppni, sbr. 2. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016. Engin leið sé að meta hvort bjóðandi hafi forskot í hinu kærða útboði, enda ekki vitað hverjir verði bjóðendur og varnaraðili hafi ekki, við framlagningu kæru í málinu, fengið tækifæri til þess að svara spurningum þátttakenda.

Varnaraðili bendir jafnframt á að sú lausn og fyrirkomulag sem boðið sé nú út sé með allt öðrum hætti en tilraunaverkefnið. Millilagið sem eigi að tryggja samhæfanleika mismunandi kerfa við sjúkraskrárkerfið hafi alls ekki verið til staðar í tilraunaverkefninu og verði eign varnaraðila.

Þá telji varnaraðili undarlegt að kærendur leggi fram tölvupóst frá Origo hf. og gert sé tortryggilegt að fyrirtækið sendi slíkan póst. Að mati varnaraðila sé greinilega texti tekinn úr tölvupósti frá starfsmanni MRH, sem sendur hafi verið til allra notenda myndsímtalakerfisins á prófunartímabili. Í póstinum hafi varnaraðili tilkynnt að tilraunaverkefninu væri lokið, og hafi þessi texti verið lagður fram af hálfu varnaraðila í máli nr. 15/2023. Origo hf. hafi augljóslega tekið textann úr tölvupósti starfsmanns MRH og bætt svo við fyrirmælum um að kippa lausninni úr sambandi.

Varnaraðili kveður að hvorki Origo hf. né Sensa ehf. hafi komið með nokkrum hætti að ritun útboðsgagna. Varnaraðili hafi margsinnis lýst aðkomu þessara fyrirtækja að tilraunaverkefninu og greiðslum til þeirra í fyrri kærumálum sem kærendur hafi beint til kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili mótmæli því að hann hafi látið undir höfuð leggjast að sinna skyldum samkvæmt 46. gr. laga nr. 120/2016 sem hafi leitt til alvarlegrar röskunar á samkeppni. Það standi skýrt í lögum og fyrri úrskurðum kærunefndar útboðsmála að ekki megi útiloka fyrirtæki fyrirfram af þessum ástæðum. Kærendur ættu fremur að vera sáttir með að nú sé búið að bjóða verkefnið út og fyrirhugað sé að hafa þjónustuna með allt öðrum hætti en tilraunaverkefnið hafi boðið upp á. Millilagið sem smíða eigi muni tryggja samhæfni við alls kyns myndsímtalalausnir. Fyrri tenging Pexip lausnarinnar inn í sjúkraskrárkerfið skipti engu máli og gagnist Origo hf. og Sensa ehf. ekki með nokkrum hætti.

Varnaraðili bendir svo á, í ljósi athugasemda kærenda um að samhæfa þurfi lausnina við þau kerfi sem varnaraðili sé með í notkun í dag, að öll notkun hennar yrði þunglamaleg og myndi auka skráningu og fyrirhöfn inni í sjúkraskrárkerfinu ef hún væri ekki samhæfð. Samhæfingin verði gerð með millilagi sem tryggi að nýir þjónustuaðilar þurfi ekki að tengjast Sögu, Heklu og Heilsuveru beint, heldur í gegnum millilag sem tryggi samhæfanleika. Millilagið sé sérstakur hugbúnaður sem hlutskarpasta bjóðandanum sé ætlað að smíða. Það verði ekki beinlínis hluti Heklu heldur verði það rekið innan hins lokaða og trausta Heklu umhverfis eða Heklu heilbrigðisnets. Millilagið sé hugsað annars vegar til þess að auka öryggi lausnarinnar með því að persónugreinanlegir þættir séu meðhöndlaðir á einum stað í samræmi við öryggiskröfur, og hins vegar svo bjóðendum sé gert auðveldara að útbúa lausn sem uppfylli allar kröfur í tilboðinu, t.d. með því að þurfa ekki að samþætta lausnina við Heklu, Sögu eða Heilsuveru eða önnur kerfi. Bjóðendur þurfi því ekki á frekari tæknilegri lýsingu á Heklu til að stilla upp raunhæfri kostnaðaráætlun. Þá eru slíkar tæknilegar lýsingar Heklu trúnaðarmál og verði ekki afhentar á opinberum vettvangi.

Sú lausn sem varnaraðili bjóði nú út sé skilgreind í þremur hlutum, þ.e. fjarfundalausn, millilag sem varnaraðili eignast og svo hýsingarþjónustu. Með þessari þrískiptingu sé verið að auðvelda bjóðendum þátttöku. Bjóðandi sem eigi fjarfundakerfi en hafi ekki tök á að smíða millilag geti tekið upp samstarf við aðila sem sjái um þann þátt. Bjóðandi sem hafi ekki burði til að hýsa og þjónusta lausnina geti tekið upp samstarf við viðurkenndan hýsingaraðila. Ekki sé verið að útiloka aðrar lausnir heldur þvert á móti. Þannig sé þeim aðilum sem vilja taka þátt í fjarheilbrigðisþjónustu auðveldað að þróa og bjóða lausnir og ekki þurfi að forrita þessi atriði sérstaklega. Varnaraðili hafnar þá fullyrðingum kærenda varðandi óskýrleika útboðsgagna, enda hafi kærendur lagt fram kæru áður en spurningum á fyrirspurnartíma hafi verið svarað. Kærendur hafi heldur ekki sýnt fram á að varnaraðili hafi með nokkrum hætti neitað að svara spurningum. Að lokum telji varnaraðili að kærendur snúi út úr orðum sviðsstjóra MRH í sjónvarpsviðtali í nóvember sl. Hann hafi sagt að lausn kæranda, Kara Connect ehf., hafi ekki á þeim tímapunkti verið samhæfð við sjúkraskrárkerfið og ef lausn þess fyrirtækis verði hlutskarpast í útboðinu þá verði að samhæfa þá lausn inn í Heilsuveru og sjúkraskrárkerfið.

Í athugasemdum sínum 19. febrúar 2024, sem lagðar voru fram í kjölfar fyrri viðbótarathugasemda kærenda, bendir varnaraðili á að útboðið hafi sannanlega verið auglýst á EES-svæðinu, þrátt fyrir að kærendur virðist byggja á því að það hafi ekki verið gert. Þá bendir varnaraðili á að hann hafi nánast sagt orðrétt að hann vilji að öll samskipti fari í gegnum Heklu, enda sé það trygg og margreynd leið sem auðveldi innleiðingu kerfisins. Varnaraðili vilji þó hafa vaðið fyrir neðan sig þannig að unnt sé að útfæra umrædd samskipti beint úr millilagi, t.d. ef Hekla verði lögð niður. Því setji varnaraðili þá kröfu að ekkert í kerfum bjóðenda hamli þessari tæknilegu kröfu. Varnaraðili hafi veitt upplýsingar um alla tæknilega þætti sem skipti máli fyrir bjóðendur svo þeir geti metið umfang og kostnað við kerfisgerð, sbr. t.d. svar við spurningu nr. 113, og hafni þeirri fullyrðingu kærenda að svör séu óljós og misvísandi og að spurningum sé ekki svarað.

Þá sé ekki rétt hjá kærendum að varnaraðili muni sjálfkrafa fá Origo hf. til þess að annast aðlögun á Heklu og greiða Origo hf. eða e.a. Helix heilbrigðislausnum fyrir hana. Varnaraðili telji sig eiga grunnkóða Heklu og hafi á undanförnum misserum gert þær kröfur til birgja sinna á þessu sviði að varnaraðili verði eigandi allra lausna, kóða, lýsinga og afurða sem unnar séu fyrir hann. Þær séu vistaðar í kóðageymslum varnaraðila og á hans forræði. Þá hafi varnaraðili gert rammasamninga við 11 hugbúnaðarteymi um vinnu við innri kerfi og þjónustur varnaraðila, eins og þekkt sé hjá opinberum aðilum.

Að því er varðar athugasemdir kærenda um samþættingu við Þjóðskrá þegar sóttar séu upplýsingar þangað, bendir varnaraðili á að til staðar séu staðlaðar fyrirspurnir innan Heklu sem sæki upplýsingar úr Þjóðskrá. Engin leynileg virkni sé þar á ferð, eins og kærendur haldi fram. Þá hafni varnaraðili því að bjóðendum sé mismunað með því að ekki séu gefnar upp upplýsingar um uppbyggingu Heklu með tillits til innri öryggismála. Fullyrði varnaraðili að ef upplýst yrði um innri öryggiskröfur Heklu í opnu útboði væri það skýrt öryggisbrot sem gæti ógnað öryggi þeirra kerfa sem nú séu í notkun. Þá fullyrði varnaraðili að þær upplýsingar sem kærendur óski eftir hafi enga þýðingu fyrir mat á umfangi eða kostnaði og bæti engu við þann þátt. Að auki telji varnaraðili að bjóðendum sé ekki mismunað eftir því hvort þeir bjóði kerfi sem hafi verið í notkun á EES-svæðinu eða aðeins innanlands, og vísar í þeim efnum til svars við spurningu nr. 54. Enginn vafi leiki á að sömu kröfur séu gerðar til allra bjóðenda.

Varnaraðili bendir jafnframt á að hann hafi vísað ágreiningi um gildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 til dómstóla, enda sé það stjórnarskrárvarinn réttur aðila. Í úrskurðinum hafi verið kveðið á um útboðsskyldu á þróun hugbúnaðarins Heklu, en hið kærða útboð í máli þessu varði fjarviðtalslausn og millilag en ekki þróun á Heklu. Millilagið verði tengt Heklu og geri að verkum að fjarheilbrigðislausnir þurfi ekki að eiga bein samskipti við Heklu. Spurning á tilboðstíma um hvaða áhrif dómsmálið muni hafa á þetta útboð eigi því ekki við. Hvað sem því líði þá stefni MRH að því að geta boðið út sem mest af þeirri þjónustu við forritun og nýjar lausnir og allir nýir samningar séu boðnir út, að því gefnu að höfundaréttur standi ekki í vegi fyrir því. Samningurinn um Heklu sé hins vegar flókinn því hann kveði bæði á um eignarhald seljanda og kaupanda og höfundarétt þeirra beggja.

Í athugasemdum varnaraðila 26. febrúar 2024, sem lagðar voru fram vegna seinni viðbótarathugasemda kærenda, er tekið fram að alls hafi 140 spurningar borist í hinu kærða útboði. Tilboðsfrestur hafi af þessum sökum verið framlengdur í fjórgang til þess að gefa varnaraðila ráðrúm til að svara spurningum og meta og gaumgæfa svörin. Frestur sé nú til 4. mars 2024. Þá telur varnaraðili að þótt heimilt sé að kæra útboð áður en tilboð séu opnuð, þá veki það upp ákveðnar spurningar hvort heimilt sé að leyfa kærendum ítrekað að spyrja alls kyns spurningar í kærumáli, áður en tilboðsfrestur renni út, án þess að aðrir bjóðendur fái að sjá þau svör. Fyrirspurnarfrestur sé til þess að bjóðendur geti lagt fram spurningar, og hafi varnaraðili svarað öllum spurningum sem fram hafi komið ítarlega og gefið nauðsynlegar upplýsingar svo unnt sé að leggja fram tilboð. Kærendur hafi nú í tvígang lagt fram viðbótarathugasemdir áður en fyrirspurnarfrestur renni út og virðist því komnir í einhvers konar einkasamtal við varnaraðila sem aðrir bjóðendur hafi ekki aðgang að. Telji varnaraðili því nauðsynlegt að birta greinargerð sína og svör vegna kærunnar, a.m.k. að því leyti sem varði tæknilega hlið málsins.

Þá hafni varnaraðili því að í svörum hans felist tæknilegar þversagnir og að útskýringar og svör hans hafi ekki verið nægilega skýr, og vísa í þeim efnum til svara sinna við fyrirspurnum á tilboðsfresti. Aðgangur verksala að þjónustum Heklu verði tryggður, svo sem margoft hafi komið fram, og veittar verði allar tæknilegar lýsingar að þjónustum, skilum sem og öðrum tæknilegum þáttum þegar að útfærslu millilags komi. TCP/IP sé ekki einn samskiptastaðall heldur flokkur staðla. Í útboðsgögnum komi fram að í tæknistafla verkefnisins sé meðal annars að finna .NET umhverfið, sem liggi ofan á samskiptastöðlum (venjulega TCP/IP). Varnaraðili hafi því ekki talið þörf á að lýsa undirlagi .NET eða annarra þjónusta sem notaðar séu í verkefninu. Viðkvæmar persónuupplýsingar fari í gegnum millilag Heklu. Það hvort Hekla nýti sér TCP/IP samskiptastaðalinn eða einhvern annan sé aukaatriði. Þjónustulag Heklu liggi ofan á samskiptastaðlinum sem notaður sé og engin þörf sé á ítarlegri vitneskju um hver sá samskiptastaðall sé.

IV

Sensa ehf. telur í athugasemdum sínum 22. janúar 2024 óljóst hver staða félagsins í þessu máli sé, eða kunni að verða, en telur öruggara að setja fram kröfur í málinu. Sensa ehf. telur í fyrsta lagi að vísa beri kæru kærenda frá með vísan til þess að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn. Í því sambandi bendir Sensa ehf. á að útboðsgögn hafi verið afhent 22. desember 2023 og hafi kærunefnd útboðsmála litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafi verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2020, 41/2020, 24/2021 og 39/2021. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests. Þeir skilmálar sem kærendur í máli þessu geri athugasemdir við hafi legið fyrir strax frá upphafi og geti lögmæti umræddra skilmála því ekki komið til skoðunar í málinu enda hafi kæra borist 24 dögum eftir afhendingu útboðsgagna. Verði að telja að með skömmum fresti sé aðeins átt við 1-2 daga, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2020 og 41/2020. Kærendum hafi jafnframt vel kunnugt um fyrri viðskipti varnaraðila við Origo hf. (nú Helix ehf.) og Sensa ehf. Ekkert nýtt hafi gerst sem kunni að skipta máli út frá grandsemi kærenda í skilningi 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 frá því að kveðnir hafi verið upp úrskurðir í málum nr. 8/2021 og 6/2023.

Verði ekki fallist á frávísun byggir Sensa ehf. í öðru lagi á að hafna beri stöðvunarkröfu kærenda á þeim grundvelli að skilyrði 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt. Ákvæðið geri áskilnað um að verulegar líkur þurfi að vera leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 svo að skilyrði ákvæðisins geti talist uppfyllt. Ljóst sé að innkaupin sjálf sem kæran snúi að hafi enn ekki átt sér stað og þannig sé erfitt að rökstyðja með fullnægjandi hætti hvernig brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna. Kærendum hafi jafnframt enn sem komið sé ekki enn borist svör við spurningum sínum í kjölfar birtingar útboðsgagna og þannig sé ekkert sem bendi til þess að kærendur muni ekki búa yfir nægilegum upplýsingum sem máli kunna að skipta áður en tilboðsfrestur renni út. Þó svo Sensa ehf. hafi komið að þróun á prófunarverkefni varnaraðila feli það ekki í sér undirbúning umræddra innkaupa. Um sé að ræða ný innkaup á nýrri fjarfundalausn þar sem gerðar séu auknar kröfur til virkni lausnarinnar og því sé ekkert í fyrri aðkomu Sensa ehf. sem veiti félaginu samkeppnisforskot við umrætt útboð. Telji Sensa ehf. að allar þær upplýsingar sem félagið búi yfir og hafi getað veitt því samkeppnisforskot séu þegar tiltækar í útboðsgögnum. Því mótmæli félagið þeim fullyrðingum kærenda að útboðsgögnin séu sniðin að þörfum Sensa ehf.

Í þriðja lagi telur Sensa ehf. að jafnræði bjóðenda hafi verið tryggt með hliðsjón af 46. gr. laga nr. 120/2016. Hið kærða útboð feli m.a. í sér viðbrögð varnaraðila við úrskurðum kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 og 36/2022. Um sé að ræða ný innkaup á fjarfundalausn og fyrri viðskipti Sensa ehf. og varnaraðila feli ekki í sér undirbúning innkaupa í skilningi laga nr. 120/2016. Hafi Sensa ehf. því ekki komið að neinum hætti að undirbúningi innkaupanna. Jafnvel þótt svo væri þá útiloki það Sensa ehf. ekki frá kaupunum, sbr. 46. gr. laganna, svo framarlega sem varnaraðili geri nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að fyrri aðkoma raski ekki samkeppni. Slíkar ráðstafanir feli m.a. í sér að veita öðrum bjóðendum allar nauðsynlegar upplýsingar sem sá aðili sem hafi komið að undirbúningi útboðs á fyrri stigum kunni að hafa öðlast í því ferli, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 52/2020 og 37/2005. Í útboðsgögnum sé að finna greinargóða lýsingu á kerfinu sem fjarfundalausnin eigi að eiga í samskiptum við. Telji kærendur eitthvað upp á vanta í þeim efnum sé rétt að þeir beini fyrirspurnum um slíkt til varnaraðila á fyrirspurnartíma. Lausnin verði að auki unnin í þekktu hugbúnaðarumhverfi og byggt verði á Agile aðferðarfræði við kerfisgerð. Bjóðendum sé heimilt að bjóða í samstarfi við aðra aðila og nota hjálpartæki við smíði viðeigandi eigenda, s.s. millilags eða byggja kerfið á einingum, jafnvel frá þriðja aðila. Þannig liggi fyrir allar upplýsingar sem annars hefðu hugsanlega getað veitt Sensa ehf. eitthvert forskot. Sensa ehf. bendi að auki á að kaupanda sé ekki heimilt að útiloka bjóðendur eingöngu á þeim grundvelli að þeir hafi áður veitt þá þjónustu sem boðin sé út í opinberum innkaupum. Slík aðkoma ein og sér sé ekki talin raska jafnræði bjóðenda heldur verði að líta heildstætt á málið og meta það hvort slík aðkoma veiti bjóðendum sem um ræði forskot.

Þessu til viðbótar bendir Sensa ehf. á að líta verði til eðlis fyrri viðskipta félagsins og varnaraðila. Hinu kærða útboði megi skipta í tvo hluta, annars vegar hugbúnaðarhluta og hins vegar fjarfundahluta. Sú lausn sem Sensa ehf. hafi hingað til átt í viðskiptum með við varnaraðila tengist fjarfundahlutanum. Sú lausn sé byggð á Pexip sem sé stöðluð lausn og ekki á nokkurn hátt sniðin að varnaraðila. Þá séu engin skilyrði í útboðsgögnum sniðin að Pexip. Kröfur um að fjarfundalausnin sé þekkt og viðurkennd takmarkist á engan hátt við Pexip enda fjöldi slíkra lausna í boði. Sensa ehf. hafi ekki veitt varnaraðila nokkra þjónustu sem falli undir hugbúnaðarhluta útboðsins, og leggi Sensa ehf. áherslu á að ekki sé hægt að líta svo á að viðskipti varnaraðila við félagið hafi verið hluti af þeim verkum sem varnaraðili hafi falið Origo hf. Um sé að ræða viðskipti við sitt hvorn lögaðilann sem hafi engin innbyrðis tengsl sín á milli. Viðskipti varnaraðila og Sensa ehf. hafi tekið til sjálfstæðrar lausnar sem félagið endurselji frá þriðja aðila, auk hýsingar á henni. Jafnvel þótt Pexip fjarfundalausnin hafi verið samþætt kerfum í eigu Origo hf. leiði það eitt og sér ekki til þess að unnt sé að horfa á viðskiptin sem eina heild, enda alþekkt í framkvæmd að lausnir í eigu mismunandi framleiðenda séu samþættar til að auka skilvirkni og afköst kerfa.

Krafa Sensa ehf. um að kærendum verði gert að greiða málskostnað er byggð á 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Telji Sensa ehf. óforsvaranlegt að félagið sé í raun neytt til að leggja út í kostnað við varnir vegna kæru í tengslum við innkaup sem enn hafi ekki farið fram og með engum hætti hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016. Kæra kærenda sé því bersýnlega tilefnislaus og telji Sensa ehf. því nauðsynlegt að grípa til þess úrræðis sem mælt sé fyrir um í 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Origo hf. upplýsti kærunefnd útboðsmála 22. janúar 2024 að félagið myndi ekki taka þátt í hinu kærða útboði og muni þar af leiðandi ekki tjá sig um efni kærenda. Gerði félagið þann fyrirvara að ef forsendur útboðsins myndu breytast eða ef boðað yrði til nýs útboðs vegna kaupa á sambærilegum búnaði áskildi félagið sér rétt til að endurskoða þessa afstöðu sína.

V

Í ákvörðun þessari er til úrlausnar krafa kæranda um að innkaupaferli hins kærða útboðs verði stöðvað um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 er kærunefnd útboðsmála heimilt, að kröfu kæranda, að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í málinu er því haldið fram af varnaraðila að kæra hafi borist utan frests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Með hliðsjón af því að útboðslýsingin sem um ræðir er umfangsmikil og felur í sér margvíslegar tæknilegar kröfur virðist mega miða við að kærendum hafi borið nokkurt ráðrúm til að kynna sér hana áður en kærufrestur hafi byrjað að líða. Með vísan til þessa er hér miðað við að kærufrestur hafi ekki verið útrunninn þegar kæra barst nefndinni.

Í málinu byggja kærendur m.a. á því að skilyrði og kröfur útboðsgagna séu sniðin að bæði Origo hf. og Sensa ehf. Í þeim efnum vísa kærendur til þess að þessi fyrirtæki hafi áður komið að því að útvega varnaraðila fjarfundalausn í svokölluðu prófunarverkefni. Telja kærendur að útboðsgögnin séu skilyrt og snúist að miklu leyti um samhæfingu boðinnar lausnar við fyrirliggjandi hugbúnað, þ.e. Heklu heilbrigðisnet, Heilsuveru og Sögu sjúkraskrárkerfi. Sá hugbúnaður hafi verið þróaður af Origo hf. og sé enn í umsjón og eigu þess fyrirtækis. Þá taka kærendur fram að heildstæður lestur útboðsgagna gefi sterklega til kynna að skilyrði útboðsgagna séu sniðin að Origo hf. og Sensa ehf. og samþættri fjarfundalausn þeirra.

Í 46. gr. laga nr. 120/2016 er miðað við að fyrirtæki sem hefur veitt kaupanda ráðgjöf eða komið að undirbúningi innkaupa geti tekið þátt í innkaupaferli, enda sé jafnræði bjóðenda ekki raskað með því. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur komið fram að bjóðandi, sem hafi sérstaka þekkingu á málefnum kaupanda vegna fyrri þjónustu við hann, geti tekið þátt í innkaupaferli þótt hann kunni í reynd að njóta tiltekins forskots á aðra bjóðendur í krafti þeirrar þekkingar. Þess verði þó að gæta við framkvæmd útboðs að slíkur munur sé jafnaður eftir því sem kostur er. Verði misbrestur á því geti slíkt leitt til þess að niðurstaða útboðsins verði vefengd, sbr. dóm Almenna dómstólsins í máli T-345/03, Evropaiki Dynamiki gegn framkvæmdastjórninni.

Í framkvæmd kærunefndarinnar hefur í samræmi við þetta verið miðað við að það leiði ekki sjálfkrafa til þess að útiloka beri fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli hafi það með einum eða öðrum hætti komið að undirbúningi innkaupanna. Til þess geti aðeins komið að slík aðkoma hafi leitt af sér ólögmætt forskot, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 8/2016, 52/2020 og 25/2022. Þannig þarf að meta í hverju einstöku tilviki hvort einn þátttakandi innkaupaferils hafi í raun búið yfir ólögmætu forskoti.

Fyrir liggur að Origo hf. og dótturfélag þess Helix ehf. eru ekki þátttakendur í útboðinu. Þarf því ekki að fjalla um hvort hugsanleg þátttaka þeirra hefði getað talist andstæð 46. gr. laga nr. 120/2016. Aðeins verður því tekin afstaða til þess hvort þátttaka Sensa ehf. teljist andstæð umræddu ákvæði.

Hvað þetta varðar er þess að geta að þótt Sensa ehf. hafi áður selt varnaraðila fjarfundarlausn þá leiða slík viðskipti ein og sér ekki til þess að fyrirtæki eigi að útiloka frá þátttöku í síðara útboði, sbr. það sem að framan greinir. Þá er það mat sérfræðings nefndarinnar að framkvæmd þeirra viðskipta hefði ekki þurft að leiða til þess að Sensa ehf. fengi upplýsingar um kerfisuppbyggingu Heklu umfram þær sem birtast í útboðslýsingunni. Má reyndar benda á í þessu samhengi að málflutningur kærenda um svokallað millilag varðar einkum ætlað samkeppnisforskot Origo hf. en ekki Sensa ehf. Loks verður tæplega á það fallist eins og atvikum er háttað að Sensa ehf. eigi að gjalda þess að innkaup varnaraðila á fjarfundarlausn Sensa ehf. hafi verið andstæð lögum nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021. Með vísan til þessa virðist mega líta svo á að þessi fyrri viðskipti hafi ekki skapað Sensa ehf. ólögmætt forskot sem leiði til þess að útiloka eigi fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu.

Þess er síðan að geta að svo virðist sem allar helstu kröfur útboðslýsingarinnar séu almenns eðlis. Í 5. kafla viðauka I með útboðsgögnum koma fram kröfur til fjarfundakerfisins. Þar er kröfum til þess lýst í 27 undirgreinum. Þar er meðal annars fjallað um öryggi kerfisins, verndun funda og þátttakenda, og leyfismál. Í grein 5.5 kemur fram að boðið kerfi þurfi að byggja á þekktri og viðurkenndri lausn. Í grein 5.9 eru gerðar kröfur til gæða á myndstraumum, en til að geta uppfyllt slíkar kröfur þá þarf tilteknar gerðir af merkjamálum, bæði í mynd og hljóði. Í grein 5.23 koma fram þeir staðlar sem fjarfundakerfið skuli vera samhæft við, og í grein 5.24 koma fram kröfur um merkjamál sem fjarfundakerfið þarf að bjóða upp á stuðning við. Í grein 5.25 koma svo fram kröfur um merkjamál hljóðs sem kerfið þarf að styðja við. Þessar greinar eru auðkenndar sem æskilegar í viðauka I, en aðrar greinar kaflans eru ýmist merktar sem skal-kröfur eða æskilegar kröfur. Ekkert í gögnum málsins sem liggja fyrir á þessu stigi styðja fullyrðingar kærenda um að þessar kröfur hafi verið sérstaklega sniðnar til að henta hagsmunum Sensa ehf. Hvað varðar þá kröfu að boðið kerfi þurfi að byggja á þekktri og viðurkenndri lausn þá virðist mega miða við á þessu stigi að hún sé málefnaleg og ekki í andstöðu við 5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016, enda er í ákvæði útboðslýsingarinnar ekki vísað til neinna sérstakrar gerðar hugbúnaðar, framleiðanda, sérstakrar vinnslu, vörumerkja, einkaleyfa, tegundar, uppruna eða framleiðslu.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögnin ásamt sérfræðingi nefndarinnar í málinu. Að mati sérfræðings nefndarinnar verður ekki séð, á þessu stigi málsins, að útboðsgögn, þ.m.t. þarfagreining og kröfulýsing í viðauka I, hafi verið óskýr eða sérstaklega sniðin að þörfum Sensa ehf. Þá sé ekkert sem bendir til þess að þær kröfur sem gerðar eru í útboðsgögnum, þ.m.t. um svonefnt „millilag“ í Heklu, og viðaukum við þau, séu með þeim hætti að þar hafi jafnræði aðila verið skert með ólögmætum hætti. Þótt fyrir liggi, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 8/2021, 36/2022 og 6/2023, að Sensa ehf. hafi selt varnaraðila sambærilega lausn og nú sé boðin út, er ekkert sem bendir til þess á þessu stigi máls að Sensa ehf. njóti slíks forskots gagnvart öðrum bjóðendum að til álita komi að ógilda útboðið.

Samkvæmt framangreindu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Að þessu gættu verður að telja að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt í málinu og verður því að hafna kröfu kærenda um stöðvun hins kærða innkaupaferlis. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Það athugast að kærandi lagði í tvígang fram viðbótarathugasemdir til stuðnings kröfum sínum meðan stöðvunarkrafa hans var til skoðunar. Hefur það tafið meðferð málsins.

Ákvörðunarorð

Kröfu kærenda, Kara Connect ehf. og Skræðu ehf., um að útboð varnaraðila, embætti landlæknis, nr. 21841 auðkennt „Design and implementation of a video conferencing applications“ verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.

Reykjavík, 12. apríl 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir